2014年3月11日，福州米厂起诉五常公司，称五常公司在大米产品外包装上使用与自己注册商标相似标识的行为构成商标侵权，要求五常公司停止侵权、赔偿损失。五常公司辩称“稻花香”系五常当地一类大米的通用名称，在大米产品外包装上说明大米的通用名称属于正当使用，不构成侵权。一审法院认为“稻花香”不属于大米的通用名称。二审法院撤销了一审判决，认定“稻花香”属于商品通用名称。最高人民法院再审认为，“稻花香”既不是大米商品的法定通用名称也不是约定俗成的通用名称，撤销二审判决，维持一审判决。

 

　　本文以上述案件为例，分析商品和服务类别的划分，对通用名称判断产生的影响。

 

　　“稻花香”是法定通用名称吗？

 

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十条规定，判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。根据福州米厂在再审时提交的证据来看，按照国家标准和行业标准，“稻花香”不是某一类大米的通用名称。再看“稻花香”是否属于法律规定的通用名称。一审中，五常公司提供了一份由黑龙江省农作物品种审定委员会于2009年3月18日出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》，该证书记载：“编号为黑审稻2009005，品种名称为‘五优稻4号’，原代号为‘稻花香2号’……决定从2009年起定为推广品种。”二审法院根据2014年施行的《主要农作物品种审定办法》第三十二条“审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称”的规定，采纳了上述品种审定证书，还称“审定委员会作为省一级的地方专业审定机构，对其最终审定并决定推广的水稻品种应当认为具有法定确认的效力。”但黑龙江省农作物品种审定委员会并非地方立法机关，其所作出的审定结论更不能称之为法律规定，因而在这一层面上就可以否定“稻花香”作为大米的通用名称。

 

　　再审中，最高人民法院虽然也认为“现有证据不足以证明‘稻花香’为法定的通用名称”，但并不是采用上述解释路径，而是另辟蹊径，对不同法规里出现的“通用名称”的含义作了区分。最高人民法院认为：“《主要农作物品种审定办法》规定的通用名称与商标法意义上的通用名称含义并不完全相同……《主要农作物品种审定办法》规定的通用名称是指根据品种审定办法审定公告的主要农作物品种名称，用以指代该特定品种……商标法中的通用名称指代某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，故相关公众都可以正当使用。”这种解释似乎够“新”，但却不够“好”，理由有三：一是破坏法律解释的体系性；二是罔顾基本常识；三是造成后续解释的混乱。

 

　　“稻花香”是约定俗成通用名称吗？

 

　　根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十条的规定，判断诉争商标是否为约定俗成的商品名称主要采用的是“相关公众标准”。关于相关公众的主体范围和空间范围，司法解释虽然有所规定，但实务中法院更多是个案认定具体情况。例如，在“解百纳”案中，消费者的认知要比同业经营者的意见更具参考价值；而在“兰贵人”茶叶案中，茶叶行业的意见则更为重要。在“稻花香”案中，判断“黑龙江五常（局部地区）的通用名称能否代替全国消费者的认知标准”这一问题的关键，在于准确界定“稻花香”大米的相关市场。对此，二审法院认为，相关公众应指“五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者”，而最高人民法院认为“二审判决……未考虑被诉侵权产品已经销往全国，相关市场超出五常地域范围的实际情况，确有错误”。是什么因素造成了上述两个法院对相关公众空间范围认定的偏差？主要原因出在二审法院的论证步骤上。二审法院直接跳过了“明确争议标识核定使用商品类别”这一前置步骤，实际上将“水稻市场”和“大米市场”混同了，因此二审法院得出的结论是相关公众“均普遍认为其指代的是一类稻米品种”“相关公众实际上只知‘稻花香’，而不知‘五优稻4号’”。照此思路，二审法院的最终结论应该是在黑龙江五常地区，“稻花香”被认为是水稻品种约定俗成的通用名称，而非大米品种约定俗成的通用名称。

 

　　在“稻花香”案中，从商标的显著性来分析，“稻”“花”二字都指向水稻--是大米的来源，“香”则直接描述了大米的气味，“稻花香”作为大米标识本身的显著性较弱。根据公众的通常认识，确实可以既指代水稻，也指代大米。但二者仍存在差别，对于水稻来说，“稻花香”是一种直接的描述性词汇，但对于大米来说，“稻花香”只是间接表达了大米在种植、生产过程中的特点，只有当大米的消费者和加工、经营者认为大米是“稻花香”最重要的含义时，才能认定“稻花香”是大米产品约定俗成的通用名称。因此，笔者赞同再审中最高人民法院先明确被诉侵权产品类别“大米”，再圈定相关市场、进而确定相关公众空间范围为“全国”的审判思路。

 

　　五常公司能合理使用“稻花香”吗？

 

　　根据我国商标法实施条例（2002）第四十九条的规定，当注册商标中含有本商品的通用名称等时，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。上文已指出，从显著性来看，“稻花香”作为大米商标用于指示商品来源的功能较弱，其是否已经退化成为大米商品的通用名称需依据相关公众的通常认识来判断。至于如何得出这种“通常认识”，则依靠双方当事人的证据博弈。再审中，福州米厂提出了涉案商标被认定为福建省著名商标以及福州米厂所获相关荣誉的证据，用以证明“稻花香”大米商标仍具有较高知名度和显著性；五常公司提出的证据多为五常市当地有关部门、稻农或育种人出具的证明材料，媒体报道数量有限。据此，最高人民法院认定五常公司所提供的证据不足以代表全国范围内相关公众的通常认识，需要承担举证不能的责任，“稻花香”不属于大米商品的通用名称，故该案中五常公司不能依“合理使用抗辩”免责。

 

　　另外，值得注意的是，由于“稻花香”案适用2001年商标法的规定，因此福州米厂可以将被认定为福建省著名商标的事实作为证据使用。若该案适用2013年修改后的商标法，根据第十三条、第十四条的规定，驰名商标采用个案认定、因需认定的原则，举重以明轻，所谓著名商标也需作为案件事实重新认定。但即便如此，五常公司作为提出合理使用抗辩的一方，若其证据仍局限于五常市当地政府部门、村委会等出具的一些证明材料及个别媒体报道，而不是保险起见将相关公众范围扩张至全国、从而进行更广泛地调查取证，五常公司仍将因为举证责任分配的原因而落入败局。

 

　　综上，在“稻花香”案中，再审法院认为“稻米品种的通用名称可以延伸使用于以此品种种植加工出来的大米上”，以及二审法院不加区分相关公众的空间范围、认为相关公众的范围包括水稻市场和大米市场，从以上可以看出，商品和服务类别的划分对于判定一个标识是否为通用名称十分重要，细微的类别差异都可能导致截然不同的结果。因此，在判断某一标识是否为某一类商品或服务约定俗成通用名称时，应当遵循“明确被诉侵权产品类别-圈定相关市场-确定相关公众空间范围-判定标识是否具有显著性”的思路。此外，在法庭上，证据为王，判定通用名称类案件多为个案认定，因此主张通用名称的一方当事人由于负有举证责任，需要更全面地搜集证据方能更好应对。