新闻来源：江苏法制报
 
 
　　【案情】
　　A公司和B公司均系生产食品添加剂的厂家，1997年10月和1997年11月，两公司分别向国家商标总局申请注册“新星”商标，先后获得核准注册。A公司的“新星”注册商标为“第1类食品添加剂”，B公司的“新星”注册商标为“第3类食品香精、香料”。因两件商标都带有核心的汉字“新星”，A公司于1998年3月向国家商标总局申请撤销B公司商标。2004年11月，国家商标总局撤销了B公司对于“新星”商标的注册。A公司据此提起诉讼，认为B公司在1997年11月至2004年11月间使用已被撤销“新星”商标侵犯了其在先合法存在的“新星”注册商标专用权，并要求B公司赔偿损失。
　　【分歧】
　　此案是我省范围内第一起因注册商标被依法撤销后的商标侵权损害赔偿之诉。案件的焦点和难点在于B公司在其“新星”商标合法存续期间内的使用是否构成了对A公司在先商标权利的侵犯，并是否应当承担相应的损害赔偿责任。
　　第一种观点认为，B公司对其自有的并经过依法注册的商标使用属于合法使用，不构成侵权，亦不应当承担损害赔偿责任。第二种观点认为，B公司使用的商标已被依法撤销，其已对“新星”注册商标被撤销前的使用侵犯了原告A公司“新星”注册商标权，但B公司的使用是基于对于国家商标总局依法律授权核准注册的公权力的信赖，主观上并无明显的恶意，不应当承担损害赔偿责任。第三种观点则认为，B公司的商标依法被撤销后视为自始不存在，其商标经核准注册的法律事实也归于从未发生，故其使用争议商标侵犯了A公司在“新星”注册商标上的在先合法权利，应当认定为侵权，该使用客观上已经造成了A公司经营利益的损害，B公司虽然没有明显的主观恶意，应当酌情承担损害赔偿的责任。
　　【评析】
　　笔者赞同第三种观点，理由如下：
　　本案中，对于两个“新星”注册商标的权利冲突已经行政复议程序和行政诉讼程序得以解决，B公司原经核准注册的“新星”商标被依法撤销，该撤销产生了B公司的“新星”商标权自始不存在的法律后果。那么，根据《商标法》第五十二条第一款第一项规定，判断是否侵权并非以被控实施侵害行为所指向的商标是否为注册商标为构成要件，而是以商标之间是否构成相同和近似，是否在同一种商品或者类似服务上使用为判断标准。其次，在本案中双方对各自“新星”商标使用于极其近似的产品类别之中。在两商标中涉及的文字内容完全相同的情况下，普通消费者不会因为商标组合内容的图形的不同而将两个商标相区分。第三，因为原、被告双方的住所地位于同一行政区划，故即使存在知晓存在两种“新星”食品添加剂、食用香精、香料等产品的消费者，在其不特别注意且特别记忆的情况下，亦很难分清且记忆使用“新星”商标的厂家究竟是原告还是被告。故应认定A公司与B公司所分别使用的带有“新星”汉字的商标为近似商标，B公司的行为符合商标侵权的构成要件，应当确认为侵权行为。
　　虽然没有证据足以表明B公司注册和使用商标的行为存在主观恶意，但有一点应当注意到，即B公司并非是新设成立的企业，其在申请注册“新星”商标之前，长期使用其他同样经过注册的商标，在其经营的范围内也具有一定产品声誉度。B公司在其申请注册和取得注册时可能并不知晓“新星”商标已经在“第1类食品添加剂”经核准取得注册商标专用权，但1998年3月17日国家工商行政管理总局商标评审委员会对第1128380号“新星”商标提出撤销注册不当申请程序启动距离核准注册时间的间隔不到半年时间，争议商标的本身尚未因为宣传销售等市场运作方式获得更多的累积商品信誉度，B公司在该不当注册争议未解决期间，B公司应当对于争议商标负有审慎使用的义务，避免在市场环境中产生更大混淆或者误认的范围，减小因其商标权利因不当注册所产生的不确定性可能给在先权利人造成的损害，B公司争议商标在被撤销前的使用主观存在过错，该使用已经造成了消费者对于两“新星”商标所对应商品的生产厂家、产品品质以及所对应的企业的商业信誉、商品信誉度等的混淆，违背了公平和诚信的市场交易准则，对A公司的生产经营客观上构成了影响，并造成了损失，B公司应当承担损害赔偿责任。
　　因该案并无证据支撑A公司的侵权受损，也无证据表明B公司的侵权获利，所以只能依法根据被告B公司在注册、使用有关商标标识时的主观过错程度并综合其行为的性质、期间、后果、产生影响的区域范围、原告A公司的合理支出等因素，确定B公司应当承担的损害赔偿金额。