新闻来源：中华商标杂志 
 
    “WHAT REALLY MATTERS IS INSIDE”商标

    申请人美国萨澳公司 （SAUER, INC.）于2000年9月14日在国际分类第12类 “ 陆地车辆用液压泵”等商品上向商标局提出纯英文商标（以下称申请商标）的注册申请。经审查，商标局认为， 该商标译为 “确实有重大关系的东西在里面”，类似广告宣传用语，缺乏商标应有的显著性，不具有识别特征。依据2001年10月 27日修改前的 《中华人民共和国商标法》 第七条及第十七条的规定，以（2001）标审（二） 驳字第3055号商标核驳通知书驳回了该商标的注册申请，不予公告。

    申请人不服商标局的驳回决定，于2001年7月 27日向商标评审委员会申请复审。申请人称，商标局将申请商标翻译为“确实有重大关系的东西在里面”属于严重的误译。申请商标的正确含义应为“内涵最重要”，该含义并没有反映出指定商品的内部成份，也没有反映出内部成份的重要性。因此，将申请商标认定为一个广告用语是不能成立的。同时，申请商标采用了短句的设计形式，这在商标设计中并不常见，也很少出现在市场生活中， 因而消费者会被这种独特的设计方式吸引并留下深刻的印象。 而且， 申请商标已在澳大利亚及美国等国家获准注册， 在中国也有以短句作为商标在其他类商品上成功注册的先例。因此， 申请商标并没有违反 《中华人民共和国商标法》 的有关规定， 应当给予注册。

    依据 《商标评审规则 》第三十条规定，商标评审委员会于2003年11月组成合议组， 对本案依法进行了审理。经合议组评议，商标评审委员会认为，申请商标不应翻译为 “确实有重大关系的东西在里面”， 而应该译为“内涵最重要”。申请商标指定使用在第12类陆地车辆用液压泵等商品上， 并没有直接表示指定商品的内部成份或已成为指定商品上的常用行业词汇， 且鉴于目前尚无证据证明申请商标已成为行业用语或常用的广告用语，因此该商标能够起到区分商品来源的作用，具备应有的显著性。综上 ，申请商标可 以准予初步审定并公告。 依据 《商标法》 第二十七条及第三十二条规定 ， 商标评审委员会于2004年3月17日做出《“WHAT REALLY MATTERS IS INSIDE” 商标驳回复审决定书》（商评字［2004］第0634号），决定 ： 申请人在第12类陆地车辆用液压泵等商品上申请注册的 “WHAT REALLY MATTERS ISINSIDE”商标， 予以初步审定并公告， 并移交商标局办理初步审定及公告事宜。 根据该决定， 商标局已于2004年5月21日初步审定并公告了该商标的注册申请 ，并于2004年8月21日予以核准注册并公告（分别见928期 、940期《商标公告》 第2019224号）。

    “MAKES PEOPLE LISTEN”商标

    申请人瑞典罗夫公司（LLW OF SWEDEN AB）于2001年6月1日在国际分类第9类“录音器具、声音传送器具”等商品上向商标局提出“MAKES PEOPLE LISTEN” 纯英文商标（ 以下称申请商标）的注册申请。 经审查，商标局认为，该商标的中文含义为“使人们倾听”，属非独创性广告宣传用语，用作商标缺乏显著性。依据2001年 10月27日修改前的《中华人民共和国商标法》 第七条、第十七条规定， 商标局以 （2001）标审（二） 驳字第6572号商标核驳通 知书驳回了该商标的注册申请，不予公告。

    申请人不服商标局的驳回决定，于2001年11月20日向商标评审委员会申请复审。申请人称，申请商标文字“MAKES PEOPLE LISTEN”短小易记，易于识别，对指定商品及内容无任何描述性，请求核准申请商标注册。依据 《商标评审规则》第三十条规定， 商标评审委员会于2004年2月组成合议组， 对本案依法进行了审理。经合议组评议， 商标评审委员会认为， 虽然申请商标“MAKES PEOPLE LISTEN”可译为 “使人们倾听”，但其指定使用在第9类录音器具等商品上，并不是仅仅直接描述商品功能、用途及其他特点的字词，目前也没有证据证明该短语已经成为行业通用的广告宣传用语。因此，申请商标使用在录音器具等商品上，能够起到区别商品来源的作用，具备商标应有的显著性，可以予以初步审定。依据《商标法》 第二十七条、 第三十二条规定， 商标评审委员会于2004年7月14日作出 《 “MAKES PEOPLE LISTEN” 商 标驳回复审决定书》（商评字［2004］第3365号）， 决定： 申请人在第9类录音器具等商品上申请注册的“MAKES PEOPLE LISTEN”商标，予以初步审定并公告，并移交商标局办理初步审定及公告事宜。根据该决定，商标局已于2004年9月14日初步审定并公告了该商标的注册申请，并于2004年12月14日予以核准注册并公告（分别见943期 、 955期 《商标公告》第2023411号）。

    上述两个商标的审查、评审实例，均涉及短语或者口号是否具备显著性从而能否作为商标予以注册的判断问题。 商标局于1994年12月修订的 《商标审查准则 》［1］中 ，曾规定：“非独创性的广告用语，缺乏显著特征，不具备商标识别作用； 但独创的且非流行的短语不受此限。” 2001年底， 商标局又制定了专门的 《短语、 句子作为商标的审查标准》，对短语、 句子作商标的各种类型进行了分析和列举， 但审查时应遵循的基本原则仍是 《商标审查准则》 中规定的内容。 在审查实践中， 如何认定申请注册的短语或口号属于独创性的、且未成为流行用语， 这一点对于审查人员来说， 恐怕十分困难。 多数审查员认为， 作为商标申请注册的短语、 口号常常对指定使用的商品或服务具有一定程度上的描述性（ 不管是直接的或间接的）， 或者虽与指定使用的商品或服务无关， 但表达的是企业在经营理念上的主张或追求，消费者通常不会把短语或口号看作商标来区分不同的商品生产者或服务提供者，也就是说短语或口号先天就缺乏商标应有的显著性，因此，对于短语、口号类的商标注册申请， 在没有其他可资考虑的因素时， 通常会选择驳回。 虽 然2001年修正的 《商标法》 第十一条第二款增加了关于缺乏显著特征的标志 “ 经过使用取得显著特征， 并便于识别的， 可以作为商标注册”的新规定， 但该规定在商标实质审查阶段如何适用，一直没有定论。 加上申请人在提出短语、 口号类的商标注册申请时，很少主动声明所申请的短语、 口号已经通过使用产生了显著特征，所以， 审查员也不会主动考虑适用前述新规定对申请商标进行审查。 因此， 到目前为止，短语、 口号类的商标注册申请在商标局的实质审查阶段往往被驳回。

    当然，例外的情况也有。而且，商标局内不同审查员对于同一短语、 口号商标的注册申请的审查结论有时也并 不 完 全 一 致 。 例 如，日 本 奥 林 巴 斯 株 式 会 社（OLYMPUS CORPORATION）于2003年3月4日分别在国际分类第9类、第10类“照相机、数码相机”、“医疗用内窥镜、生物显微镜”等商品上申请注册的 “Your Vision , Our Future ”（中文含义为“ 您的想象, 我们的未来”）商 标 即通过了商标局的实质审查， 获准初步 审 定 并 公 告 ， 现 已 注 册 生 效［2］。指定使用于“ 广告、 广告设计、 进出口代理” 等服务项目上的 “ 抓住它， 别让它轻飞走”、 指定使用于“ 电子防盗装置、 防盗报警器” 等商品上的 “ 男人在家的感觉”两个商标注册申请也通过了商标局的实质 审 查 ， 获 准 初 步 审 定 并 公 告［3］。而 美 国 伊 士曼 柯 达 公 司（EASTMAN KODAK COMPANY）于2002年 11月12日分别在国际分 类 第40类“照相加工处理服务、 照相底片冲洗 ”等服务、第16类“照片、影集”、第9类“摄影设备和仪器”、 第1类“未曝光感光胶片、相纸”等商品上申请注册的“SHARE MOMENTS, SHARE LIFE”（ 中文含义为“分享瞬间，分享生活”） 商标则遭遇到两种结果， 前两个类别的注册申请获准初步审定并公告［4］， 而后两个类别的注册申请被驳回［5］。 由此说明， 一方面， 近几年里商标局对短语、 口号类商标注册申请的实质审查所掌握的标准有放宽的趋势，即只要短语、口号属独创的且未成为流行用语的， 即可以准予初步审定并公告； 另一方面， 商标局的众多审查员对此问题还没有形成比较统一的意见， 以至于做出的审查结论有时会截然相反。

    短语、 口号类商标的注册申请被商标局驳回后，同样可以向商标评审委员会申请复审。 正如本文开头的两个案例中显示的那样， 商标评审委员会在审查短语、 口号类商标的显著性时， 着重审查的是该短语、 口号是否仅仅直接表示或描述了指定商品的内部成分、功能、 用途及其他特点， 以及有无证据证明该短语、 口号已经成为指定商品或服务上的常用行业词汇或者行业通用的广告宣传用语。 如果答案是否定的， 则认定该短语、口号能够起到区别商品来源的作用， 具备商标应有的显著性， 可以予以初步审定。 除此以外， 由于在商标评审委员会的复审程序中， 申请人可以充分阐述自己的意见， 也有机会提交相关证据材料，因此， 对于经过使用的短语、 口号类商标申请， 商标评审委员会可以根据 《商标法》 第十一条第二款规定进行审查。 从实际情况看， 商标评审委员会准予短语、 口号类商标初步审定并公告的情形居多，这也说明商标评审委员会和商标局在短语、 口号类商标的显著性审查方面所遵循的标准存在一定差异。

    下面是另外两个商标局以 “ 普通广告宣传用语，缺乏显著性” 为由驳回后、 商标评审委员会准予初步审定并公告的短语或口号商标。一个是指定使用于国际分类第11类“ 照明器械及装置、 电灯” 等商品 上 的 “Empowered by Innovation ”（ 中 文 含义 为 “ 通过革新获得可能”） 商标［6］。 申请人认为申请商标不是普通的广告用语，而是申请人独创的短语， 该短语不是英 语 中 已 存 在 的 成 语 或 习 惯 用语， 也未见除申请人之外的其他人将 该 短 语 作 为 商 标 用 在 所 报 商 品上。 商标评审委员会认为“ 尚无充分理由认定该短语已经成为行业通用 的 广 告 宣 传 用 语”， 故准予初步审定 。 第二个是指定使用在国际分类 第 32 类“ 啤酒、 矿泉水” 等 商 品 上 的 “ONE WORLD, ONE GAME, ONE BEER”（ 中 文含 义为 “ 一个世界、 一场比赛、 一种啤酒”） 商标［7］。 申请人认为申请商标音 韵 上 朗 朗 上 口， 设 计 上 匠 心 独运 ， 是 申 请 人 独 自 创 用 的 特 殊 词组， 作为申请人的智力成果， 申请人应享有该自创词组的知识产权，申请人将该自创词组用作表明商品来源的标识时，应体现为商标的专用权， 基于此， 申请商标应具有其显 著 性 。 商 标 评 审 委 员 会 认 为 ，“ONEWORLD, ONE GAME, ONE BEER”， 可译为 “ 一个世界、一场比赛、 一种啤酒”， “ 世界”、“ 比赛”、 和 “ 啤酒”是相互并无关联的词汇， 其表达的是一种状态和情形， 属于有独创性的广告短语，具有商标的显著特征， 因此， 准予初步审定并公告。

    对于短语、 口号能否作为商标的审查问题，笔者认为， 仅仅从申请注册的短语、 口号是否属于申请人独创的短语或口号， 是否已经成为行业通用的广告宣传用语这两点进行审查， 是远远不够的。 认为短语、 口号只要具有独创性且未成为行业通用的广告宣传用语，即自然而然具有商标的显著特征的观点，值得商榷。 商标作为区别商品或服务来源的标记， 其本质功能是标示出商品或服务的特定生产者或提供者， 其固有作用是区别作用；而短语、 口号的本质功能是宣传企业的经营理念或其提供的商品或服务的某种特点， 其固有作用是广告宣传作 用 。 因 此 ， 短 语 、 口 号 成 为 商标， 必须以该短语、口号经过申请人的实际使用， 使消费者能很容易地将该短语、 口号视为商标与特定的企业相联系为前提。 也就是说，对短语、 口号类商标的注册申请，不光要审查其是否独创、是否成为行业通用的广告宣传用语， 更要审查其是否经过实际使用取得了商标意义上的显著特征， 从而使消费者一看到该短语或口号就能很快地与特 定 的 企 业 相 联系 。 只 有 这 样 认识， 才是对 《商标法》 第十一条第二款 “ 前款所列标志经过使用取得显著特征， 并便于识别的， 可以作为商标注册” 规定的全面和正确的理解。凭心而论， 本文中提到的几个已经获准注册专用的短语、 口号 商 标 （ 又 联 想 到 八 年 前 注 册 在“ 茶叶、 咖啡” 等商品上的 “ 君子之交淡如水”［8］）， 哪一个会让消费者认为是区别产源的商标从而与特定的企业联系起来？ 如果消费者没有把这些短语、 口号看作商标， 准予其注册又有什么意义？如果认为这些短语、 口号具有独创性， 应该得到某种排他性保护， 申请人也应该通过版权登记来实现； 申请人寻求商标保护的做法虽然可以理解，但商标注册审查机关不能为了迎合申请人的意图而不顾商标法的基本原则不恰当地放宽标准。前面所说纯属个人意见，仅供参考， 不对之处， 欢迎批评指正。

    附录：有关书刊在谈及口号能否用作商标时的观点摘要

    其一，世界知识产权组织于1988年编写的《知识产权法教程》第127页：

    口号是在宣传上用于产品或服务的一个短句 ，例如，“We Try Harder” （ “ 我们加油干”） 是AVIS汽车出租公司采用的一句口号。 这里的问题在于，一个企业能否就某一口号获得专用权， 从而使别的企业不能使用该口号。

    对这个问题的答复， 是应用商标法普遍原则而得出的。如果该口号已经被认为是某一特定企业的显著标记， 它完全可以用作商标。 然而， 一个口号要获得第二种含义，比一个单词或名称要更为困难。 而且， 将口号用作产品或服务的唯一的商标是极不常见的。通常， 口号是附在商标之后， 正如上面引用的例子， 其中商标是“AVIS”， 而口号是“We Try Harder”。

    其二，黄晖著《商标法》（法律出版社2004 年9月出版）第66页：

    口号由于一般是表达一种态度、主张，具有独创性的口号更应该由版权来保护。 但当一句口号长期同特定的产品或服务结合在一起使用，尤其是经过大量的广告宣传， 也并不能排除口号可能起到的区别作用。

    口号可以直接表达企业的主张或追求，因此深受企业的喜爱， 但口号的最大缺点在于口号容易流于平常， 缺乏独创性， 为以后的保护带来麻烦。

    普通的口号往往不具有商标的显著性，因而必须提供使用的证据， 证明实际已经起到商标的作用才能注册。

    其三，2005年第2期《中华商标》第62页《雀巢口号商标注册被拒》 一文：

    雀 巢 拥 有 “Kit Kat” 以 及“ Have a break, Have a Kit Kat”（ 休息一会儿， 来块奇巧） 口号 注册商标。2002年， 雀 巢 公 司 向 英国专利局申请注册其中的“Have a break”口号商标， 被竞争对手玛氏公司提起 异 议 ， 审 查 官 驳 回 了 该 申 请 。2003年 ， 英 国 上 诉 法 院 也 同 意 了“Have a break”口号商标缺乏显著性的意见， 但请求欧洲法院就一个商标的某个部分是否能够获得显著性进行阐明。

    2005年1月底， 欧洲法院的总法务官对此发表了意见，认为应该驳回雀巢该口号的申请。 总法务官认为……口号商标比其他商标更难获得显著性。……虽然商标的重要组成部分能够获得显著性， 但这并不意味着非重要组成部分也能获得显著性。

    对于拒绝“Have a break”的理由，总法务官认为，“Have abreak” 是一长串口号中的重要组成部分，因此其有可能获得显著性，并且该口号的使用能让许多消费者自然地与整个口号联系起来， 但这种联想本身并不足以证明其已经具备了显著性特征，它还必须证明消费者一看到标有“Have a break”标记的服务或产品（ 例如有标记的巧克力或饼干）就能认出是雀巢。

    在英国的异议程序中，雀巢曾经提交了消费者看到“Have a break”标记就能想到“Kit Kat”品牌的证据，但是审查官不相信消费者中的大多数都会产生这样的联想。